从1990年代拟定草案到2007年9月颁布，《中华人民共和国反垄断法》（下文简称“《反垄断法》”）立法费时之久，或许是中华人民共和国立法之最；从2007年8月30日通过、公布到2008年8月1日开始实施，时隔长达11个月，也颇为引人瞩目。从全世界来看，竞争法规（即反垄断法规）在成熟市场经济体有“经济宪法”之称，其地位凌驾于其它所有经济法规之上，目前全世界已有大约100个国家／地区颁布了反垄断法，制定了竞争法规的世贸组织成员方约80个（其中发展中国家和经济转轨国家约50个）。仅就企业并购而言，目前至少有60多个国家和地区（包括欧盟）具有某种形式的兼并前通报程序。中国《反垄断法》立法周期漫长，表明人们对这部法律的基础意义有着充分的认识，对其期待甚高，所以不得不十年磨一剑。然而，任何法律都不是万能的，也不可能是完美无缺的；在《反垄断法》实践与未来的修订过程中，我们对其期待不宜过高，必须正确评估反垄断法规制约垄断的实际效力，防止实施《反垄断法》妨碍其它重要经济、社会目标，认识到实施《反垄断法》也有可能造成新的问题，并针对反垄断法规已经暴露出来的缺陷积极准备充实、完善。

一、不宜迷信反垄断法制约垄断的效力

面对垄断行为，政府能够采取的手段有直接与间接之分，两种手段各有利弊。

所谓直接措施，就是通过竞争法规约束企业的行为和市场份额，其优点在于效果立竿见影，但我们不宜迷信《反垄断法》的神奇效力，原因如下：

首先，《反垄断法》的执行成本相当高昂。发达国家涉及大型企业的反垄断案件审理过程动辄经年累月，诉讼费用数以亿计，当年美国司法部对美国电话电报公司垄断案就历经10余年诉讼。

其次，有限的监管人员事实上难以面面俱到地监控企业的经营行为。

第三，在执行竞争法规过程中，有关公职人员（不管他们是行政部门还是司法部门）有可能将其化为“寻租”工具。

第四，反垄断法对跨国垄断行为效力有限。在华跨国公司、班轮公会的垄断行为在社会上引起了广泛的关注，数年前国家工商行政管理局下属公平交易局《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》报告就激起了强烈的反响。制约跨国垄断，应当是我国竞争法规的重要目标之一。然而，在这个经济全球化的时代，面对跨国公司涉嫌垄断的行为，东道国政府很难监控海外跨国公司与其国内子公司、客户之间的限制性贸易惯例，而这正是垄断者控制市场的最重要手段之一，因此，只有各国竞争当局建立并强化他们之间在双边、区域和多边层次上的合作机制，他们才有可能有效地遏制跨国公司的反竞争行为。但只要主权国家仍然是国际政治与经济的基本单位，国际性的竞争政策合作就注定步履蹒跚。早在1980年，联合国大会就通过了《多边一致同意的管制限制性商业惯例的公正原则和规则》，但这仅仅是一份自愿性文件而对各国政府并无实际约束力，即使如此，这也是迄今在该领域的唯一多边文件。假如寄希望于反垄断法域外管辖制度，又注定与国家主权冲突。

有鉴于此，要真正有效遏制垄断，更具有长期意义的手段可能是鼓励其竞争对手的间接手段，这种竞争对手可能是从事同类产品生产的企业，也应包括从事替代产品生产的企业，因为技术进步造就的新替代产品将从根本上瓦解原有企业的垄断地位。柯达公司在感光材料市场上曾经占有压倒优势，而今安在？打破柯达垄断格局的企业并不是直接在感光材料市场上战而胜之的，而是通过数码相机技术的发展将柯达公司的大部分市场垄断优势化为乌有的。因此，从市场监管者的视角回顾当时的感光材料市场，遏制柯达公司潜在垄断威胁的最佳策略并不是直接支持其他企业在感光材料市场上与其竞争，而是支持数码相机厂商发展，他们的发展将迫使柯达不敢索取过分高昂的垄断价格，消费者权益从而可以得到维护。

二、准确定位《反垄断法》的基本目标

垄断最直观的表现就是市场份额的集中，但我们的《反垄断法》却不能以降低市场集中为单一目标。西方国家的反垄断法规大多产生于19世纪末、20世纪初自由竞争资本主义向垄断资本主义过渡之时，迄今几乎所有这类法规赖以制订的基础都是三项隐含的基本前提假设：第一，一个统一、独立的国家市场，不考虑来自国际市场的影响（欧盟的反垄断规章可能是唯一的例外）；第二，不考虑替代商品的作用；第三，与垄断相比，竞争有利于促进企业提高效率，进而有利于推进消费者福利。现代经济的发展，大大动摇了这三项基本假设的现实性。

首先，世界经济一体化潮流正将世界各国市场日益紧密地联结成为一个统一的世界市场，各国国内市场与国外市场之间的藩篱越来越低矮、越来越容易规避。在这种情况下，一家企业即使在国内市场占有率已经达到了垄断水平，国外同行依然随时可能进入，潜在的竞争压力将迫使该企业不断努力提高效率。这样，既不能说该企业在国内市场的这种“垄断”消除了竞争，也不能说这种“垄断”降低了国内消费者的福利；相反，为了维持国内的经济福利水平，可能还需要进一步增强该企业与国外企业竞争的实力。

其次，如上文所述，替代商品大大削弱了垄断侵犯消费者福利的能力。如果垄断企业提高其产品价格超过合理程度，将极大地刺激替代产品的发展，最终缩小了自己的市场。1970年代石油危机刺激核能、太阳能、液化煤炭、水电、风能、地热等非石油能源取得长足发展，就是一个典型的案例。

第三，企业的效率表现为生产效率的提高、市场交易费用的节约和技术创新效率的提高，由于存在规模经济，许多行业只有高市场集中度才能达到经济生产规模，才能提高生产效率和降低生产成本，才能进而促进消费者福利；由于存在范围经济，一定程度的“垄断”能够节约市场交易费用。不仅在一国之内如此，甚至在国际市场上也是如此。许多研究开发项目耗资惊人，只有所谓“垄断”大企业才能承受，一般小企业根本无力问津。

不仅如此，反垄断法规以促进竞争，进而促进技术创新为号召，但过度僵硬的反垄断法不仅会因削弱企业研究开发实力而间接削弱企业技术创新能力，甚至会直接阻碍企业技术创新的实现。电视、电话、网络三网合一给消费者带来极大的便利，而如果没有1996年新《电信法》大步放松反垄断管制，允许兼业经营和跨州兼并，这种创新在美国就永远只能是一个梦想。

反垄断法规不应以降低市场集中度为终极目标，哈佛学派和芝加哥学派对美国反托拉斯法指导思想影响力的消长反映了这一转变。

在哈佛学派之前，大多数美国经济学家并不认为有必要反垄断，相反认为大企业是市场组织竞争发展的正常结果，且能通过规模效益相应提高效率，因此是增进社会福利的。从哈佛大学的爱德华·张伯伦20世纪30年代发表《垄断竞争论》、梅森创建产业组织理论开始，哈佛学派强调企业的战略性行为有可能导致垄断，这些战略性行为以限制竞争为特征，因此反垄断政策是必要的。特别突出的是，产业组织理论非常强调反托拉斯应注重结构性救济而不是行为救济。换言之，在反托拉斯法案件中，只要当事人市场份额达到一定程度，就可以判定其违法。如1945年“合众国诉美国铝公司案”（又称“阿尔科案”）中，法院认为，即使没有证据表明存在滥用垄断权力的行为，95%的市场份额也足以判定该垄断违法。30年代至60年代，哈佛学派在美国反托拉斯法实践中的影响占明显优势，反托拉斯法实践体现了政府热衷于干预的倾向。

芝加哥学派形成于70年代，在里根和布什执政时期十分活跃，其带头人为乔治·斯蒂格勒。与哈佛学派相反，乔治·斯蒂格勒推崇大企业规模经济的效率优势，认为不能进入竞争市场的小竞争者都是无效率的被淘汰者。该学派将经济效率划分为分配效率和生产效率，认为这两种效率未必同步变动，有时，一项行为增进了生产效率，却可能降低了分配效率，如企业兼并。因此，一项适当的竞争法规应当使得效率的净增长最大化，而不能只顾及分配效率，不顾生产效率。如果一项行为降低产量并且提高价格，那么就可以判定它是垄断行为，但垄断行为并非应当一概禁止的，如果垄断行为导致增加的生产效率大于分配效率的降低，那么，尽管在这种情况下部分消费者剩余（即消费者从竞争价格中得到的福利）转化为垄断企业的利润，但这种垄断行为不应受到禁止。在上述分析基础上，芝加哥学派对捆绑交易、限制转售价格协议等行为提出了辩护。在他们的努力下，越来越多昔日认定的违法行为被认定是有效率的，过去在反托拉斯法中应该以本身违法原则判定的行为越来越多地被划入应当以合理原则判定的范围。如美国《垂直限制指南》宣布，垂直协议安排应当被假定为有效率、合法的，除非有证据证实它们具有限制性影响。

1980年代，在美国制造业日益遭受来自海外强有力竞争、增强产业竞争力成为美国经济燃眉之急的背景下，在芝加哥学派的理论支持基础上，美国反托拉斯政策发生了深刻转变，其基本共识一直延续至今。这些基本共识就是要反托拉斯法的基本目标应当是鼓励高水平的创新和高生产率，要培育充满竞争的市场，控制垄断力量，而不是保护小企业免受大企业的残酷竞争。消费者从更低廉的价格和更优质的产品中所享有的利益至关重要，过度追求竞争价格水平可能会限制创新，而这种创新将令消费者受益。在大规模生产的背景下，即使市场份额高度集中，甚至出现一家企业占领整个市场的情况，关键不应是强求主导企业降低市场份额或者拆分，而是降低市场进入的障碍，保证市场是“可竞争”的，这样就能够避免这些市场对消费者的剥削。1990年代以来，美国反托拉斯法实践的新特点是从传统上重视短期竞争（即价格）转向更重视以创新为形式的长期竞争，尽管这一时期司法部反托拉斯局在指控企业操纵定价方面的实绩堪称史无前例。

令人欣慰的是，即将实施的《反垄断法》吸取了国内外上述理论和实践发展的成果，将创新等目标置于较高的地位，其第十五条规定，“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；……”然而，任何法律的效力在很大程度上取决于公众理解、接受的程度，鉴于近年我国社会颇为流行对一些内资“垄断企业”、特别是对一些国有控股大企业不遗余力地口诛笔伐，许多谴责、包括一些颇有名望者的言论不仅完全缺乏逻辑，更存在严重硬伤，已经走到了走火入魔、欲加之罪的地步，我们还需要努力向公众说明上述精神。

三、防止反垄断沦为企业打击竞争对手的不正当手段

任何立意良好的法规都有可能遭到滥用，《反垄断法》同样不例外，当它付诸实施之后，未必没有可能沦为某些企业打击竞争对手“出头鸟”的工具。《反垄断法》规定，“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密”（第三十八条），这项条款固然有助于发动社会力量弥补反垄断机构监察的疏漏，但也为市场主体出于不正当动机扭曲、滥用《反垄断法》创造了机会。在某些情况下，这种不正当竞争策略甚至可能得到某些部门、某些地方政府的支持。

一种情况是地方企业和政府借口“反垄断”之名，行地方保护主义之实。中国国内市场分割程度相当高，根据某些指标衡量，我国国内省际贸易壁垒甚至一度高于国际贸易壁垒。地方政府支持地方保护主义有着深刻的财政利益动机，1990年代中期以来，有些地方的地方保护主义和行政垄断行为背后又越来越多地受到官商勾结的腐败动机驱使。且不提治理腐败的难度有目共睹，单就消除上述财政利益动机、从而最大限度根治地方保护主义行为而言，就需要全面改造我国现行税制，从高度依赖企业所得税、增值税转向依赖消费税，但消费税的征收成本远远高于企业所得税和增值税，因此，在可预见的未来，我们还不可能推行从企业所得税、增值税转向消费税的全面税制改革，这也就意味着我们还必须长期面对严重的地方保护主义。在这种情况下，《反垄断法》出台之后，必然会有企业和地方政府利用其达成自己的地方保护主义目的。不错，《反垄断法》第五章就是“滥用行政权力排除、限制竞争”，其6项条款内容涵盖也比较全面，但我们不可低估玩弄法律者的能耐，他们完全有可能做到利用《反垄断法》的另外7章51条达到反对第五章的目的。

另外一种情况是内资企业借口“反垄断”打击实际上并无垄断行为外资竞争对手。中国正在快速工业化，日益成长壮大的本土资本不断开疆拓土，与其境外竞争对手的摩擦必然日益增加，指控对手“垄断”也有可能成为本土厂商的竞争手段之一。保护国内产业的合法权益、促进其发展壮大是任何国家政府义不容辞的责任，但在履行这一职责时不能以扭曲整个市场的运行机制为代价来保护某一个并无战略意义的产业。

从国外的实践来看，私人对私人提出竞争法诉讼的做法（即所谓民事救济）在美国颇为盛行，根据《谢尔曼法》和《克莱顿法》，任何因反托拉斯法所禁止的行为而使其商务或财产受损的私人都可以获得3倍于其所受损害的赔偿和诉讼费用（包括合理的律师费）的补偿。虽然支持者认为私人具有更大的动力去执行竞争法规，他们在检举违法行为、提供线索、查获证据等方面都有更大的优势；但事实证明，如果赋予私人提起竞争法诉讼的权力，将鼓励私人滥用诉讼。特别是私人诉讼本身很有可能成为恶意打击、干扰竞争对手正常营业的工具，逼迫被告企业疲于应付诉讼，将大量资源投入诉讼，影响其正常经营活动和竞争力，这种情况就违反了竞争法保护竞争而不是竞争者的宗旨。正因为如此，私人对私人提出竞争法诉讼的做法（即所谓民事救济）合理性一直倍受质疑，其它绝大多数国家对此态度相当谨慎，在法律中引进类似条款的时间普遍很晚，对其运用也施加了许多限制条件。考虑到滥用诉讼对被告企业的干扰和诉讼成本，有人建议应当建立一定的补偿机制，由滥用诉讼权利的原告承担被告的损失和相关费用，这一点在那些将诉讼费用和律师费包括在败诉方承担的赔偿范围内的国家（包括美国）已经得到贯彻。从避免滥用反垄断诉讼的角度看，我国现行《反垄断法》的好处是没有如同美国那样规定3倍补偿，从而激励道德风险；但缺点是没有规定由滥用诉讼权利的原告承担被告的损失和相关费用。