一、发展海外直接投资对我国经济社会发展和国家安全具有不可替代的重要作用

海外直接投资是我国开放经济发展的重要内容，其对国民经济和社会可持续发展的重要性正与日俱增。早在革命战争年代，中共地下党创办的广大华行等公司就将业务开展到了美国等海外地区，不仅为我党我军提供了相当数额的经费，而且开辟了情报和军需来源。建国之后，即使在先后遭受西方、东方集团封锁的复杂困难局面下，我国最高领导层也尽力在海外维持了力所能及的投资规模。

改革开放以来，中国海外直接投资进入新的发展时期。1979年8月13日，国务院颁发文件，提出15项经济改革措施，其中第13项明确指出“要出国开办企业”，从而在建国后首次将发展对外直接投资确立为正式政策。1979年11月，改革开放以来第一家海外合资企业京和股份有限公司在日本东京成立，中国企业跨国经营蓬勃兴起的序幕就此拉开。

进入新世纪以来，在中国国际收支持续巨额“双顺差”、中国经济对海外市场和海外原料／能源依赖度日益上升的背景下，我国对外直接投资进入持续快速发展的新时期。根据商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2007年度中国对外直接投资统计公报》，截至2007年底，中国近7000多家境内投资主体在全球173个国家（地区）设立了1万多家境外直接投资企业，对外直接投资累计净额（简称存量）1179.1亿美元，其中2007年当年对外直接投资净额（简称流量）265.1亿美元，比上年增长25.3%。2007年，中国非金融类境外企业实现销售收入3376亿美元，境外纳税总额29.4亿美元，境内投资主体通过境外企业实现的进出口额1189亿美元，2007年末境外企业就业人数达65.8万人，其中雇用外方员工29.5万人。

发展海外直接投资对我国经济和社会可持续发展有着重要意义。通过对外直接投资规避贸易壁垒、取得先进技术和销售渠道、取得和巩固原料来源，这些已为人们所熟知；对于我国而言，发展海外直接投资还有摆脱美国经济绑架和应对未来人口老龄化两项重要作用。

首先，我国对外资产规模已经相当庞大，2007年末即达22881亿美元，对外资产净头寸10220亿美元，而且还在快速增长，但官方储备资产所占比例过高是其现行结构的严重缺陷，2006年、2007年末储备资产分别占对外资产总额的66%、67%，在以储备资产占比高著称的亚洲经济体中仅次于印度。由于官方储备基本上只能以高流动性政府债券形式持有，美元国债占了我国官方储备和整个对外资产的很大比重。在这种情况下，美国一方面可以方便地通过美元贬值使我国储备资产大幅度缩水，从而变相赖账，并打击我国制造业部门；另一方面随时可以要挟征收我国持有的美国国债，逼迫我国在重大问题上向其退让。假如我们能够显著提高海外直接投资资产在对外资产中所占比重，上述美国绑架我国的机制就会大大削弱。一方面，境外直接投资企业能够相对便利地通过调整资产结构化解、降低汇率风险。如果美元贬值，由于美国进口依存度甚高，将在美国造成输入性通货膨胀，我国境外直接投资企业资产以美元计算价格的上涨至少可以部分抵消美元汇率贬值的损失。另一方面，境外直接投资企业资产可以更为广泛地分布在其他国家和地区，即使是在美国国内，也比政府持有的美国国债容易隐蔽自己的真实身份，由此可以显著削弱美国政治要挟的潜在杀伤力。

其次，我国人口结构正快速老龄化，通过发展海外直接投资，分享人口结构相对年轻国家未来的经济增长红利，是我国解决该问题不可缺少的方式之一。

二、平安集团投资富通集团受损案凸显我国海外资产征收风险

有鉴于此，保护我国海外直接投资安全发展是我国政府必须重视的课题；在实践中，在快速发展的同时，我国海外直接投资也面临形形色色的商业性和政治性风险，其中，征收风险就是除战争或政治暴力风险之外性质最严重的政治性风险。而且，中国海外资产面临的征收风险有其特点，在当前的全球性经济金融危机中又出现了新的发展趋势，其他国家的国有化、并购等反危机对策有可能损害中国投资者的权益，中国平安集团对比利时富通集团投资因有关国家政府实质上的征收行为而损失惨重，成为中华人民共和国成立以来中国海外资产遭受的最大征收案件，就是一个危险的信号。为了我国现有海外资产的安全和未来海外投资的安全平稳发展，为了激励我国赴海外投资者乐于接受政府监督而不是千方百计逃避政府监管，我国政府有必要对此案给予足够关注并采取强有力行动。

就近期而言，我国政府需要尽快向有关国家开展外交交涉，维护平安集团投资资产的合法权益，表明中国政府对我国企业在比利时投资的合法权益被强行征收的关注，要求比利时政府严格按照我国与其签定的《中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》给予中国受损企业合理补偿，并要求比利时政府对中国投资企业国有化时严格按照其国内法律要求的程序进行。就中长期而言，我国还需要审视此次和近年历次征收风险事件暴露出来的问题，总结经验教训，完善我国海外投资保护体系，与各贸易伙伴谈判修订、完善相关投资保护协定和经济贸易合作协定，并纳入我国对多边框架下投资保护和投资争端处理机制的立场中，包括联合国、多边投资担保机构、《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》以及世贸组织，等等。

三、平安集团海外投资遭遇征收风险始末

征收风险即东道国政府对外资企业实行征用、没收或国有化的风险。在上世纪60年代至70年代，发展中国家曾经掀起国有化高潮，当时征收风险较为突出。1980年代以来，征收风险已经大大降低，各国政府为了发展经济而竞相吸引国际投资，在大多数建立了正常政治秩序的国家，公开、直接的征收风险基本上已经可以忽略不计。

尽管如此，在中国企业跨国经营中，“蚕食式征用”（creeping expropriation，又称“间接征用”）仍然是非常现实的风险，甚至有所上升。所谓“蚕食式征用”，本意系指东道国政府和外国投资者在投资合同中事先约定，外国投资者在一定年限内，按一定比例分期将其股份逐步转让给东道国政府或国民，使东道国方所持股份达到51%以上，甚至100%。[①]后来其内涵逐步丰富、发展，按照经合组织开发援助委员会投资保证专门委员会《关于保护外国人财产的条约》第三条的注释，蚕食式征用具体指不适当的独断性征税、限制汇款、禁止解雇、拒绝批准进出口原材料，等等。美国众议院有关材料则将蚕食式征用定性为对外国投资者的歧视性待遇、外资政策的改变、强制国有化、借贷限制、雇佣外国人的限制、强制出口、价格统制，等等。总结蚕食式征用各类具体行为，可以将其定义为东道国中央、地方政府并未公开宣布直接征用企业的有形财产，而是以种种措施阻碍外国投资者有效控制、使用和处置本企业的财产，使得外国投资者作为股东的权利受到很大程度的限制，或实际上被取消，从而构成事实上的征用行为。

此前，我国企业、海外华商面临的蚕食式征用风险主要有三种情况，即作为贸易保护主义工具的蚕食式征用、与腐败动机结合的蚕食式征用，以及东道国政策法规变动导致的蚕食式征用。而在此次危机救援中，将陷入困境的金融机构国有化、安排由健康机构收购其全部或部分资产或股权的手段得到了普遍使用，但这种手段可能对中国企业、居民在海外投资的权益构成征用风险，我们不可忽视，平安集团此次所遭遇的征收风险就是如此。

自2007年11月以来，平安集团共计斥资人民币238.38亿元购入富通集团股票，按照2007年全年平均汇率1美元兑换7.6040元人民币计算，折合31.35亿美元。按投资金额排行，平安集团对富通集团的投资在迄今为止的中国金融业对外直接投资中名列前茅，仅次于中国工商银行以56亿美元购买南非标准银行20%股权（2007年10月）和中投公司购买摩根士丹利50亿美元可转债（2007年12月）。截止2008年6月30日，平安共计持有富通集团股票1.21亿股，以4.81%的持股比例成为富通集团最大股东，并将其计入“可供出售金融资产”。

本来，这笔投资可望成为中国海外投资发展史上的里程碑，但次贷危机的急剧恶化导致局面急转直下。本来，在市场遭遇危机时期廉价收购企业股权或资产，这是企业并购的常理，也符合中国政府一贯的指导思想。早在1984年8月，陈云就指示道，“利用世界钢铁不景气的机会，对国外要倒闭的钢铁企业进行投资，搞合营，为什么不可以考虑？可以考虑！我赞成这个办法，这个办法好。对外开放不一定都是人家到我们这里来，我们也可以到人家那里去。向国外钢铁企业投资，订购钢材”。[②]荣毅仁也早在1980年代前期就向陈云提出要在国外搞一些中国的“康白度”（英语“买办”的音译）。在次贷危机出乎绝大多数人意料而发展成为百年难遇的全面经济金融危机之后，富通集团陷入暂时的流动性危机，其股价一路下跌，至今已比去年平安收购时的股价下跌95%以上，导致平安集团蒙受了巨额账面浮亏。今年第三季度，由于对其持有的富通集团股份按市价折算计入了人民币157亿元的亏损，中国平安集团罕见地出现净亏损。市场普遍预期，由于富通集团股价进一步下滑，中国平安第四季度将再次公布资产减值损失，甚至有可能完全冲销对富通集团的投资。

中国平安投资富通遭遇巨额账面浮亏一事在中国国内激起了强烈反响，身为香港金融家的中国全国政协委员刘梦熊形象地说，如此巨大的海外投资损失会令毛泽东和陈云在九泉之下惊醒（见香港《亚洲周刊》采访报道）。至于此事在中国股票市场上产生的振荡，平安集团决策层因此而遭到的猛烈抨击，自不待言。毫无疑问，平安集团投资富通遭受巨额账面浮亏，其自身判断失误不能辞其咎，该公司最高决策层没有充分预计到次贷危机的严重程度；但比利时、荷兰和卢森堡政府采取的违法征收行为也严重恶化了事态，令平安遭受了多重损失：

首先，在这场危机中，各国政府救援陷入危机的金融机构主要有以下几种方式：提供贷款；政府注资参股；为银行债务和存款提供担保；为银行间信贷提供担保；撮合健康金融机构收购危机机构。本来，比利时、荷兰和卢森堡政府于9月29日宣布向富通投资112亿欧元（合163亿美元）分别收购其全资子公司部分股权，这一计划符合各国通行的危机救援方式。但荷兰政府率先违反承诺，比利时政府跟进，将富通集团推入极为不利的境地，然后采取种种违法手段胁迫富通集团董事会同意分别向荷兰、比利时政府廉价全盘出售其盈利能力最佳的银行和保险子公司，占富通集团原有资产的95%左右，给富通只留下有限的国际保险业务、出售子公司所得现金和已成十足垃圾的美国次级债券。在这种情况下，富通股价急剧下滑也就是必然的了。

其次，这些拆分出售富通资产的计划由荷兰、比利时政府一手包办，操作过程中多有违反他们本国和欧盟相关法律之处。首先，富通章程明确规定，董事会的一切决定必须符合集团的公司治理宣言，而公司治理宣言明确规定，深远影响富通集团性质的交易必须提交公司股东决定，特别是导致富通停止经营保险或银行业务的交易必须提交股东决定，将导致富通核心权益超过1/3被削减的撤资计划也须经股东批准。然而，比利时政府一手全盘包办其收购和转售交易，首先购入富通集团下属全资银行子公司富通比利时银行（Fortis Bank SA/NV）全部股权等项资产，然后立刻将富通比利时银行（Fortis Bank SA/NV）的75%股权和富通比利时保险子公司（Fortis Insurance Belgium SA/NV）全部股权转售巴黎银行，有关谈判完全由比利时政府和巴黎银行代表进行，谈判结果直接半强制性地由富通董事会接受，没有按照法律规定程序经过富通股东会审查同意，而比利时政府代表又根本没有经过正式委任成为富通的日常管理人员或代表。

第三，比利时政府“收购”（假如将这种实质上的强制行为称作“收购”的话）富通全资子公司价格极其低廉。比利时政府通过其私人投资公司SFPI/FPMI分两次购入富通比利时银行（Fortis Bank SA/NV）全部股权，收购价格合计94亿欧元，此价仅相当于当时银行自有资产价值的50%—60%，也显著低于市场公认估值。在贱价收购富通比利时银行之后，比利时政府立即将其75%股权转售法国巴黎银行，立刻获得16亿欧元收益。而且，这样的低廉价格，这样重大的收购，不曾向富通股东征询意见；相比之下，美国官方安排摩根大通收购陷入困境的贝尔斯登，贝尔斯登第一次股东会愤怒地否决了过低的收购价格，摩根大通迅速大幅度提高收购价格，方才赢得贝尔斯登股东会认可。

第四，倘若比利时政府向富通股东公平分配转售富通比利时银行所得利润，这笔程序不合法的交易至少还能保持结果公平，然而，比利时政府在这个环节不仅没有挽回、消除对中国投资者的损害，反而制定了严重歧视中国投资者的富通股东补偿计划，明确规定只补偿欧盟个人股东，不补偿机构股东和非欧盟股东，在此计划下，平安集团将不能获得分文补偿。

四、为什么应当对平安—富通投资争议案开展外交交涉？

综上所述，荷兰、比利时政府的所作所为，已经构成了对中国平安集团投资资产的非法征收。基于这一事实和以下理由，我国政府应尽快向有关国家开展外交交涉，维护平安集团投资资产的合法权益。

首先，《中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》（下文简称“《协定》”）有关条款规定，缔约方如出于公共利益而确有必要征收、国有化对方投资企业，必须依照法律程序进行，并给予相应的补偿；《关于一九八四年六月四日在布鲁塞尔签订的中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定的议定书》（下文简称“《议定书》”）第一、第二、第七条进一步详细明确了《协定》有关条款。比利时政府的上述行为已经违反了有关条款，也违反了他们本国和欧盟的多项法规，我国就此开展外交交涉，有法可依。具体条款如下：

《协定》第三条第一款规定，“缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的直接或间接投资，享受公平的待遇。”第二款规定，“除非为了维持公共秩序和维护法律而采取必要措施，上述投资在其管理、经营、使用或清算方面受到保护并享受公平的待遇”。第三款规定，“本条第一、二款所规定的待遇和保护，不应低于第三国投资者所享受的待遇和保护。” 这样，比利时政府对富通案规定只补偿欧盟个人股东，不补偿机构股东和非欧盟股东，显然违背上述条款。

《协定》第四条第一款规定，“为了安全或公共利益的需要，缔约一方可对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施，但应符合下列条件：（一）措施是依照国内法律程序所采取的；（二）与对第三国投资和投资者所采取的措施相比，是非歧视性的；（三）并伴有对补偿支付的规定。”

第二款规定，“本条第一款第（三）项所述的补偿，将以可兑换货币支付，不无故迟延地付给投资者，并可自由转移。”

第三款规定，“如果缔约一方征收在其领土内设立的某企业的资产和财产，而缔约另一方的投资者拥有该企业的资本股份或其他形式的参股，缔约一方将对该缔约另一方的投资者拥有的股份或其他形式的参股，适用本条第一、二款的规定。”

这样，平安对富通的投资符合《协定》第四条第三款的规定，比利时政府对其采取的国有化措施不仅存在违反比利时国内法律程序的瑕疵，而且没有补偿，违反第一款。

其次，此案涉及中国海外投资资产规模之巨大，为中华人民共和国建国以来中国海外资产遭遇征收案件之最，在全世界也属罕见，政府不可置之不理。此前，中国海外资产遭遇的最大征收案是朝鲜战争爆发后美国冻结中国在美资产，按美国国会1960年《对中国债权要求法》设立的美国“解决对外国债权要求委员会”判定，此案中共有7650万美元中国在美资产遭到冻结。相比之下，如上文所述，平安集团投资富通陆续投入人民币238.38亿元，按照2007年全年平均汇率1美元兑换7.6040元人民币计算，折合31.35亿美元。换言之，我国在和平年代遭到非敌国违法征收的海外资产额度高达战争时期敌国征收海外资产的将近41倍。

第三，如果中国政府对规模如此巨大的海外中国资产被非法征收案件不作出强有力反应，无异于激励其他国家和地区政府起而效仿，对我国海外投资安全影响如何，可想而知。须知，严重经济危机转化为政治危机的风险本来就不容忽视，我们不能助长心怀不轨者的觊觎之心。

第四，我国政府就此案开展外交交涉，有助于激励我国赴海外投资者乐于接受政府监督而不是千方百计逃避政府监管。

我国对外直接投资实际规模远远高于官方统计，大量海外直接投资游离于我国政府的监管和保护之外。早在1995年，世界银行就将我国列为世界第八大对外直接投资母国，远远高于我国官方统计。用国际通行方法估算的中国资本外逃数字相当庞大惊人。按国际货币基金组织（IMF）的衡量标准，一国国际收支平衡表上“净误差与遗漏”项目为负数且达到该国进出口贸易额的5%以上，那么该国就存在比较严重的资本外逃。而在中国1990—2001年国际收支平衡表上，“净误差与遗漏”项目均为负数，其中有7年达到进出口贸易额的5%以上，最高的1995年占比为6.3%。1998—1999年，中国国际收支平衡表“净误差与遗漏”项目超过其它全部新兴市场经济体（对发展中国家与经济转轨国家的统称）总和。用修正的“间接测量法”估算中国资本外逃规模，计算结果是1987—2002年中国资本外逃合计2766.6亿美元，是同期我国利用外债资金总额（1119.1亿美元）的1.47倍，约占同期实际利用外商直接投资总额（4298.4亿美元）的64.4%。1998年，中国资本外逃规模平均估算为536.8亿美元，大大超过当年实际利用外资金额（455亿美元），当年中国资本外逃占GDP比重高达5.7%，甚至超出金融危机时期的墨西哥、韩国（约2.2%）一倍以上。只是从2002年下半年开始，在日趋强烈的人民币升值预期驱动下，变相资本内流大幅度增长，中国国际收支平衡表上的“净误差与遗漏”项目才转为正数，资本外逃总体规模才趋向下降，但对外直接投资规避政府登记管理现象仍呈上升趋势。

大量资本外逃，大量对外直接投资没有在政府登记，这意味着巨额中国财富脱离了中国法律管辖，却要接受外国法律管辖，这已经构成了对中国主权的侵蚀。对此，我们除了直接防堵之外，还需要探究投资者逃避登记监管的动机，以便对症下药。在我国不少赴海外投资者看来，在政府登记、接受监管意味着要额外付出不少成本，却看不到什么利益，因此他们极力逃避政府的海外投资登记管理。如果我国政府对此案采取积极有力的应对措施，他们会由此意识到，接受政府的海外投资登记管理有利于维护他们的投资安全，得大于失；如果我国政府对此案不闻不问，那么，他们逃避政府登记管理的动机将进一步大大加强。

第五，一些外国股东、股东组织（如泛欧股东协会组织Euroshareholders）在此案中与平安集团立场相近，有的股东已展开集团诉讼，要求荷兰、比利时法庭判定荷兰、比利时政府采取的上述征收行为违规，这些情况有利于我方争取理想结果，我国政府的正式外交交涉将进一步显著提高我方取得理想结果的概率。

勿庸讳言，在9月29日富通和比利时、荷兰、卢森堡三国政府宣布初步救援方案时，平安层发表声明对此表示欢迎，这一方面是因为当时的初步救援方案远比后来的实际处理方式合理，另一方面是因为平安当时如发表反对声明，将加剧市场恐慌，加重富通遭遇的挤兑和股价下跌压力，令自己受损。因此，我们不宜以此为由否定平安目前对非法征收风险的抗争。

五、我方可供选择的中长期对策

如果就平安-富通投资争议案开展外交交涉，我们要做的首先应该是要求相关国家履行在投资协定下承担的国际义务，给予我国投资者充分的补偿。此外，由于比利时政府对富通资产的处置属于非法征收，巴黎银行的收购行为无异于明知而购买贼赃。如果届时完成了资产交割，那么我方的交涉对象还需要加上法国。如果巴黎银行因为此事而直接、间接付出巨大代价，将对其它觊觎中国海外资产者构成有力的威慑，有助于增进我国海外资产的安全。

从中长期来看，平安海外投资遭遇的非法征收风险本属坏事，但如果我们能够总结此案和近年历次征收风险事件暴露出来的问题，总结经验教训，完善我国海外投资保护体系，那么，坏事未必没有可能转化为好事。

就此次平安事件而言，最大的教训是东道国紧急救援金融危机的客观需要如何避免侵犯投资者合法权益，我们所要寻求的应当是实现两者的统一，既不抹煞东道国面临金融危机采取紧急救援措施的权力，也对投资母国的合法权益提供足够保护，因为我们具有双重身份，既是迅速发展的对外投资母国，也是吸引了大量外商直接投资的东道国。我们需要根据这些经验教训与各贸易伙伴谈判修订、完善相关投资保护协定和经济贸易合作协定，在平安遭遇此次风险的欧洲，中国和欧盟双方已启动完善1985年《中欧贸易与经济合作协定》谈判，我们可以考虑将此案经验教训纳入新协定中。此外，在联合国、多边投资担保机构、《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》、世贸组织等多边框架下，我们也需要根据近年来的经验教训修订、完善自己对投资保护和投资争端处理机制的主张。作为一个大国，中国绝不能仅仅是被动地“与国际惯例接轨”，还需要主动地争取按照自己的利益制定国际经贸规则。

（2008.12.8，仅代表个人意见）

主要参考文献：

1.      姚梅镇主编：《国际投资法教学参考资料选编》（上、下册），武汉大学出版社，1987年；

2.      陈安主编：《国际投资法》，鹭江出版社，1988年；

3.      姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年；

4.      梅新育：《我国跨国经营政治性风险及其应对》，中国财政经济出版社，《经济活页文选》，2004年12月；

5.      商务部、国家统计局、国家外汇管理局：《2007年度中国对外直接投资统计公报》；