近几年，我国证券投资基金行业发展迅速，基金发行的规模不断扩大，新品种，新风格，新形式的基金越来越受到中小投资者的欢迎。新的《证券投资基金法》通过之后，对基金的发行，运作，托管等各个环节做了进一步的规范，对基金行业的发展无疑起了巨大的促进作用。但是，作为一种特殊的信托关系，基金持有人并不参与基金的管理和投资运作，在“基金三角”中，由于基金持有人与基金管理人，基金托管人之间的信息不对称，导致基金管理人，基金托管人可能利用基金资产，与关联方进行交易来谋取私利，损害基金持有人的利益。因此，对基金运作过程中的关联交易成为加强基金监管，维护基金持有人利益的的重要内容。
一：基金行业关联交易的定义问题
关联交易广泛存在于证券市场，包括上市公司，证券公司，基金公司都有可能存在不同程度的关联交易。关联交易的本身是中性的，其存在无可厚非，但是由于采取协议定价原则，一旦关联方之间的交易严重偏离市场公平交易的原则，则有可能产生不恰当的利益输送而损害股东利益。因此，如何恰当定义“关联交易”，“关联方”对于关联交易的识别和监管非常重要。
在基金业中，关联交易的一般定义为“对基金存在控制和影响关系的自然人和法人”，对基金产生控制和影响主要有三个途径：1，信托关系；2，股权关系（或持有关系）；3，代理关系。此外还定义有间接关联人，他们不与基金产生直接的法律关系，而是通过直接关联人来控制和影响基金的第三人，而在关联企业中工作的的自然人，可能因为职务关系而与基金产生利害关系，也被定义为基金关联人。
国外基金行业发展相对成熟地区，对“关联交易”或“关联方”的定义具有下列特征：1。比较明确地指明了可能的关联方对象，如美国的法律就规定关联方主要包括董事，经理，投资顾问等，香港则规定了董事，CEO，大股东和任何子公司或组织的发起人关联方；2。对公司关联方持有份额有相对明确的定义，如美国定义持有基金5%以上份额基金持有人为关联方，香港定义为持有公司普通代表大会表决权35%以上份额的公司为关联方，日本定义为持有25%以上份额的公司为关联方，意大利，智利定义为持有10%以上基金份额的董事，经理为关联方，等等。3。具有对内部人关联方身份的时间限制，如意大利定义处在内部人地位2年内为关联方，韩国定义为最近1年内处于内部人地位则确认为关联方；4，部分国家尚未做出明确的定义，如德国法案对以公司和其他管理人员间的交易没有明确限制，但一般的德国法律条款可以适用于公司管理人员进行不利于公司利益的交易，墨西哥法律没有对公司与其附属公司的交易施加限制，也没有对公司的董事、经理以及员工持有基金做出任何限制，仅对高级主管部门对他们和相关的投资银行持有的份额却有所限制。
总的来说，国外对“关联交易”或者“关联方”的定义比较细致明确，包括持有基金公司股份的比例，与公司可能产生利害关系的利益人，以及需要受限制的关联方的范围等等，这些方面的细化利于公众对基金公司的监督，利于政府监管部门对产生不当利益输送的关联交易的认定。
二；关联交易的限制与监管
跟证券市场其他关联交易相似，基金行业的关联交易也存在以下几个特性；1，主体的内涵和外延非常广泛，具有不确定性；2，基金关联人的法律地位具有双重性和矛盾性；3，关联交易的表现形式具有多样性和复杂性。基于这些原因，对关联交易交易的识别和监管不具有明确的界限。关联交易的存在虽然并不是一种单纯的市场行为，但在生产经营中，适当的关联交易可以有效地降低交易成本，利用内部的行政力量来确保合同的有效执行。因此，在对关联交易的监管上，往往都采取原则禁止和豁免制度相结合的方式，对关联交易或关联方不做明确禁止，但在具体方面做出有效的限制。
1.对公司内部人持有基金份额比例的限制：比较各国在这方面的监管，可以发现多数国家，如香港，日本，韩国，法国，德国，意大利等等国家对公司董事，经理或职员持有基金份额的比例没有限制，部分国家做出一些例外规定，如香港交易法则规定基金份额的一定比例需由公众持有；法国规定实行股票期权计划，认购或收购时会有例外限制；墨西哥对重点监管的部门如金融和资产经济部门另有例外限制；而巴西，南非等国家则要求公开董事，经理或职员所持基金份额的比例。
基金公司对内部人持有比例没有明确限制，除非是做了个别的特例规定，例如内部人交易的信息公开，内部人交易规则的制定，特殊行业或者部门的特殊规定，关联人获得份额方式不同而监管程度不同等等方面。对关联交易方持有份额没有死板限定而留有弹性空间，既有利于公司完善治理结构，强化监管机制，降低交易费用，形成合理的激励形式，有助于提高公司的运行效率，另一方面对相关关联人的交易公开信息，也利于市场和公众合理判断公司业绩和前景，避免“用脚投票”，实现资源的优化配置。
2.基金公司与关联方交易时的限制
作为提高公司运行效率的一种手段，在很多方面的经营中，关联交易可以节约成本，合理调配资金，起到正面的作用。但是如果契约型的基金管理者或者公司型的基金公司利用关联交易获取自身利益，例如如果允许基金管理人与其管理的投资基金之间进行买卖，基金管理人可能处于自身利益考虑，产生了不合理的利益输送。所以，多数国家会对基金公司跟关联方的交易做出具体的限制。具体比较如下：
国家
基金公司与关联方交易时是否有限制
香港
公司条例中规定了董事须及时公开公司事务中所涉及的自身利益，章程中通常明确规定是否剥夺董事介入公司合同的权利以及是否允许董事在公司合约中享有表决权。公司条例限制公司向董事提供贷款，否则要接受刑事处罚
公司章程一般不取消董事仅以其自身权益以任何方式同公司签订合约的权利。但是，董事必须在董事会上宣布所获利益的性质，因为介入合约的目的是首先被考虑的问题，通常这些董事由于持有这类合约，他们在董事决议中的表决权会被取消。
上市规则限制了某些关联交易。一项相关交易要求独立基金持有人的批准，并且/或者将记载交易细节的说明书，评估报告，会计报告以及由独立专家出具的有关交易是否公平合理的意见书发给基金持有人，只要该持有人利益与交易相关。通常要求披露公司独立董事的意见。
日本
与董事或其他关联方董事的交易需要董事会的批准。
韩国
董事会必须批准董事与公司之间的直接或间接交易，但对于职员和公司的交易没有限制。
台湾
在公司有个人利益的基金持有人不享有表决权。其他相关的交易必须在财务报表中披露。
法国
公司和董事（或其他人）的某些交易是不允许的（诸如向公司贷款），其他的某些业务（如董事在和公司达成的协议上有自己的利益的交易）也受约束且必须由董事会通过。
德国
控制关联协议要得到母公司和子公司的股东的同意，股东表决需要出席股东回股东持有股份75%以上绝对多数同意，并且公布协议内容。母公司也有义务赔偿子公司股东的权力损失，并且有义务以合理的价格购买他们的股份。
法案对以公司和其管理人员间的交易没有明确的限制。可是，一般的德国的法律条款可以适用于公司管理人员进行不利于公司利益的交易。
意大利
董事不能向公司贷款，也不能在公司获得个人债务的担保董事也不允许在某些情况下没有股东的允许把资产卖给公司。
巴西
公司职员不能使有关联的、控制的或被控制的公司受益，而使自己的公司受损，同时也必须保证公司间的交易在其控制范围内。对于公司和附属企业进行的交易存在限制，包括禁止给予贷款和提供担保以使所控制公司获利的财务制度。
在上市公司和其经理人员，董事或职员之间进行的交易必须在可控范围之内。当经理人员的利益和公司利益发生冲突时，或者其他经理人员在对类似事件作出决定时，不允许参与任何交易。该经理人员应阐明他身份的不合规性，阐明自己利益的本质和范围，并记录在董事会的会议记录中。任何可控制范围之外的活动都是无效的，这样的经理人应他可能获得的所以利益移交给公司。
智利
同关联企业进行的交易必须经过董事会的批准，而且应该在其后召开的会上向持有人阐明，并应处于可控范围内。
墨西哥
与子公司进行的交易没有限制，但是如果董事会成员或者持有人有利害冲突的话，不能参与商业交易。
南非
对于与子公司进行的交易没有特别的限制。对董事会成员的特定支付和其他关联企业的交易需要持有人批准。
3.对基金公司的关联交易是否需要向公众和监管部门披露
对于关联交易的监管，最重要的是加强信息披露，将交易的关联方，交易的内容和程度在基金持有人大会或者相关的媒体上公布，让基金持有人或投资者来分析其中的利弊，从而做出有效的监管。从各个国家操作实践上看，对关联交易披露的内容，对象，范围或者披露程度都有不同的规定。
国家
关联交易是否需要向公众和监管部门披露
香港
否。与关联方的交易在基金持有人大会上披露，而不向公众或监管者披露。
日本
否。但是向董事，职员以低于市价的价格出售基金需要披露。
韩国
总的来说不需要。但是对于在韩国证交所或KOSDAQ上市公司持有一较大基金份额的公司职员，董事，以及收益持有人需要在他们成为其职员，董事或收益持有人的10天内披露因其所有权所获利益。
台湾
是。这些信息需要在财务报表中披露。
法国
是的。对于员工股权计划或购买或认购计划，简章必须由desOperationdeBourse委员会通过；必须提交年度报告。
德国
不需要，除非公司章程有规定。
意大利
需要。和关联机构的股票交易在某些情况下必须向公众和规则制定者公开。董事、审计师、总经理和其他附属的公司必须包含在财务报告中。
巴西
是的。利益冲突必须向董事会或行政委员会报告，而且应当记录在这些会议的纪要中并公开。
智利
是的。行政人员或经理人员获得基金份额必须向基金市场和监管当局公开，关联交易必须向股东会议公开。
墨西哥
不需要
南非
对于特定贷款和向经营人员发行的特定股份需要公开，经理人员与公司的利益合同必须在持有人可以得到的记录中公开。
三：我国基金业关联交易分析与监管现状
我国证券业对关联交易的定义在会计角度和金融角度都没有形成普遍接受的认识，会计准则定义关联方为“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方，或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方”。我国证券交易所的上市规则将上市公司的关联方界定为：“直接或间接控制上市公司的法人，与上市公司同受某一企业控制的其它法人；持有上市公司5%以上股份的个人股东及其亲密家庭成员，上市公司的董事，监事，高级管理人员及其亲密家属成员直接或间接控制的企业；与上述法人签署协议或做出安排，在协议生效后符合以上关联人规定的，为上市公司潜在关联人”。虽然我国的上市规则增加了潜在关联人的概念，但从关联法人和关联自然人所包含的内容来看，我国上市规则规定的关联方的范围要比境外证券监管部门对关联方所规定的范围小得多。
而作为证券业的一部分，基金行业的关联交易的监管目前也处在法规制定和初步实施监管阶段。跟上述会计和金融角度对上市公司的关联交易定义相比，从先前的《证券投资基金管理暂行条例》到新通过的《中华人民共和国证券投资基金法》对基金行业中的关联方或者关联交易都没有明确定义。基本上都是笼统定义为“有重大利害关系的公司”，对关联交易的定义过于原则化，定义模糊，没有很强的现实操作性。公众对关联交易的模糊认识导致人们对其认识不清，容易将其把黑幕联系起来。国外发展经验证明，关联交易是中性的，正是由于定义的不确定，导致人们将其“妖魔化”，任何稍能找出关联的交易就被视为严重的关联交易，如此“矫枉过正”不仅妨碍了公司正常的对外交易，还对真正的关联交易反而认识不清。在关联交易的定义上，相关监管当局进一步细化和明确有利于实施有效的监管和信息披露。
在对关联交易的监管方面，《暂行条例》第二十四条禁止“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券”，《基金法》则在第五十九条中修改为禁止“向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券”；禁止“买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券”；禁止“从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动”。尽管《基金法》比《暂行条例》更加明确地禁止了关联交易的内容和对象，但是相照于国外对关联交易的评定和监管，国内的立法还有进一步细化和明确的空间。
在对关联交易的披露方面，法律法规都没有明确地提出，浏览目前基金公司所公开的信息，亦很少有涉及到关联交易的披露。投资者仅仅依靠一些诸如投资组合报告，重仓持股信息或者年报季报披露的信息，还难于判断出基金管理公司是否背后暗藏着利用关联交易进行不恰当的投资操作。而在国内证券市场制度尚未完善的环境中，基金管理公司作为规模较大的机构投资者，其投资行为对市场会产生不小的影响，其重仓持有的股份往往在市场上会被重点关注。因而国内的基金行业还是有必要将各种关联交易公开披露，并保证披露信息的准确完整，这样才有利于研究机构和投资者分析基金公司的运营状况，投资策略和发展前景，基金行业才能向健康方向发展。
四：关联交易监管的政策建议
1. 加强法律法规的制定，尽快明确对关联交易和关联方的界定。目前基金的关联交易主要集中在两个方面：一是基金管理公司与外部当事人——如股东，托管银行及其他机构或个人之间的交易；二是基金公司不同基金品种间和不同业务间的关联交易。对于前者，法律法规需要进一步对内部人身份时间的认定，重要关联方持股比例的限制，潜在关联方的界定，基金管理人，托管人，投资人三者制约关系等方面要明确和细化，让监管有规可循。对于后者，为防止不同基金品种之间的关联交易，可以推行“独立投资模块”方式，每一个基金品种或独立投资模块为其基金持有委托人负责，形成二级投资委托关系，避免不恰当的行政干预导致内部基金品种间的关联交易。
从由证监会草拟的《基金管理公司治理准则(试行)》征求意见中看，准则对基金管理公司股东大会、董事会、监事会、关联交易等方面做出了全面要求。而有关基金的关联交易则被单独列为一章，规定较多《准则》规定，有关关联交易将被明确禁止：基金投资于关联人发行的证券；运用基金资产配合关联人的证券投资业务；有意维持或抬高关联人所承销证券的价格；基金投资于关联人已经持有该股票流通股10%以上的股票。至于其他一些关联交易，须经董事会表决通过并经三分之二以上独立董事同意后方可执行，如基金投资于关联人承销的证券。另外，董事会在审议金额较大的关联交易事项时，应聘请会计师事务所和律师事务所分别就关联交易的公允性和合法性出具意见。至于具体金额，则应在公司章程中给予明确。如此细致而可具操作性的法规会给关联交易的界定监管带来便利。
2.重点加强信息披露制度的建设。关联交易作为市场中的中性行为，其本身可以有降低成本提高效率的作用，也可以有违规操作自谋私利的弊端，完全禁止关联交易并不现实，防止基金行业关联交易“妖魔化”的最有效手段是加强信息披露，明确需要披露的信息内容的方式，扩大披露信息范围，而不仅仅局限于披露那些“运用基金资产配合管理公司的发起人，所管理基金的发起人及其任何机构的证券投资业务；故意维持或抬高管理公司的发起人，所管理基金的发起人及其他任何机构所承销股票的价格”。
建立关联交易信息披露的分级监管制度。为了既能节约上市公司的信息披露成本，又能对关联交易实施重点监管，可以将关联交易进行分级分类监管，不重要的关联交易，毋需进行披露；重要的关联交易，则需要立即公告；特别重大的关联交易，不仅需要立即公告，而且还需要获得股东的批准。同时，对于需要立即公告和获得股东批准的关联交易，监管部门也制定了相应的豁免制度。信息披露的豁免和获取股东批准的豁免既可向证券交易所申请，也可向股东大会申请。
3.完善公司治理结构，健全基金公司内部人关联交易约束机制。通过建立内部约束机制，可以对基金公司在不公平关联交易发生前进行有效的制约。参照境外监管的操作经验，关联交易的内部约束机制主要体现在要求公司董事会和由独立董事组成的审计委员会对关联交易是否有损公司和股东的利益发表意见，在董事会对关联交易进行决议时，关联董事必须回避。独立审计委员会在评价关联交易的公平性、提高关联交易信息披露的真实完整方面发挥极其重要的作用。为了从上市公司内部加强对非公平关联交易的监管，我国基金公司在公司治理方面的改革，尤其在董事会层面建立独立审计委员会方面，还需要进一步深化和完善。
附表一：境外国家对“关联交易”或“关联方”定义或交易限制的比较
国家或地区
对“关联交易”或“关联方”的定义或交易限制
美国
内部人或关联方主要包括董事，经理，投资顾问，持有基金5%以上股权以及其他直接或间接控制基金的自然人和法人
香港
关联交易或“相关交易”是指
1）在上市公司或其子公司以及“关联人”之间进行的交易；
2）上市公司获得公司的利益，以及控制基金持有人，董事，首席执行官或收购方控制基金持有人所在公司的利益，或他们中的任何组织的利益时。
“关联人”是指董事，首席执行官，大股东以及任何子公司或组织的发起人
“组织”包括母公司，子公司以及大股东自己组建的公司，另外还包括一切持有公司普通大会表决权大于35%的公司或者能够控制董事构成的公司
日本
若持有本公司的基金单位的25%的关联公司就不拥有表决的权利，其他则不被定义为关联方。
韩国
关联关系是指为一些定义明确的内部人，如公司管理层，经理或者雇员，持有大份额股票的收益人，或者在最近一年内曾处于内部人地位
台湾
法律规定，股东、高级职员和普通职员拥有的通过股票市场和向第三方购买的股票没有份额的限制。
法国
有些附属业务是严格禁止的，但是其他的是不分规定的，还有其他的是完全没有规定的：在ＳＡ和它的一个董事或总经理之间的任何条约和这些人有利益在内的条约需董事会事先核准。当ＳＡ的董事或总经理是其他公司的一个所有者、完全责任合作者、经理、董事、总经理或监事会成员，这项授权也适用于ＳＡ和其他公司（包括一个外国公司）达到的协定。
德国
法案对以公司和其他管理人员间的交易没有明确限制。可是，一般的德国法律条款可以适用于公司管理人员进行不利于公司利益的交易。
意大利
在公司董事持有等于或者高于10%的股份两年内，公司不可以向公司董事购买资产或者借款。
巴西
定义关联交易为企业的经理人员，董事或职员之间进行的交易必须在可控范围之内
智利
关联交易的主体包括高级管理人员，董事及其他有关人员（“关系交易”）。一向对董事会成员或者管理员有利的交易，或者董事会成员或高级管理人员同他们的配偶或近亲在另外一些公司里担任董事或者直接间接的控制超过10%的股份的公司进行交易，从而使双方都获益。受益的交易就是关联交易。
墨西哥
法律没有对公司与其附属公司的交易施加限制，也没有对公司的官员、经理以及员工持有基金做出任何限制，但是高级主管部门对他们和相关的投资银行持有的份额却有所限制。
南非
JSE有关条款定义了“关联方”包括：(i)至少持有公司的10%的普通股的基金持有人
(ii)总公司或者其控制的子公司或者分支机构的董事
(iii)与公司有一定利益关系的“顾问”
(iv)公司的主要领导人
(v)上述(i)-(iv)主体的合伙人
附表二：境外国家对关联方持有人基金份额限制的比较
国家或地区
对关联方持有基金份额的限制
香港
除非公司章程限定，否则对公司董事或职员持有基金份额的比例没有限制。交易规则通常要求基金份额的一定比例需由公众持有。
日本
对公司董事或职员持有基金份额的比例没有限制。
韩国
对公司董事或职员持有基金份额的比例没有限制，但是他们要对公司收益的短期波动负责。
台湾
公司董事或职员在市场或者向第三方购买基金份额时没有限制，但是公司在向他们发行基金份额时则有限制。
法国
基本没有限制，但是有例外，包括在实行股票期权计划，认购或收购时会有明显的限制。
德国
基本没有限制，但是有内部交易规则。
意大利
没有限制。
巴西
没有限制，但是公司董事和经理有义务公开他们的持股比例。
智利
没有限制，除少数例外。
墨西哥
没有限制，但对重点监管的部门如金融和资产经纪部门，则另有规定。
南非
没有限制，但公司面向董事或职员发行股票时需要公开，对内部人交易也有规则限制。（时间：2004-6-7 来源：中评网 作者：巴曙松 陈华良）
