《物权法》中的几个土地权利问题
2008-8-19 10:15:00
 

    一

2007316第十届人大五次会议通过,2007101实施的《物权法》,立法过程历时13年。从一开始就引起土地理论与政策研究界的高度关注,主要关注点:农村土地承包经营权的物权地位;农村集体建设用地包括宅基地的物权地位。这些内容集中体现在第三篇用益物权中,同时在第二篇所有权和第四篇担保物权中也有涉及。总体感觉,《物权法》对这些问题解决得不够理想。

1、《物权法》明确了土地承包经营权为用益物权,这是对2002829第九届全国人大常委会29次会议通过,200331实施的《农村土地承包法》有关规定的发展。《农村土地承包法》规定,承包方“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品”,这实际上就是用益物权的权能(占有、使用、收益、处分),但并未使用物权的概念。《物权法》第三篇(用益物权)则把这一点明确了,是一个重大的进展。

但是,《物权法》第四篇(担保物权)又规定了耕地不得抵押,也就是说耕地的承包经营权不能抵押。这样,承包经营权的物权权能就是不完整的。相当多数的研究者认为,这是《物权法》关于承包经营权问题的一个重要不足。

2.《物权法》第三篇(用益物权)关于建设用地使用权的规定,专指“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。”并在第四篇(担保物权)中明确规定,“乡镇村企业的建设用地使用权不得单独抵押。”(同时规定,“以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”)。这就表明:农村集体建设用地没有物权权能,不能进入市场交易,交易了也不受法律保护。

3.从经济理论角度看,农村宅基地属于农村建设用地的一种,但《物权法》第三篇(用益物权)单列一章,规定:“宅基地使用权人依法对集体所有土地享有占有和使用的权利”,这里没有收益的权利。第四篇(担保物权)规定,宅基地不得抵押。就是说,宅基地的物权权能也是不完整的,不能进入市场。相关规定还表明,只有集体土地才有宅基地使用权,而国有土地没有宅基地使用权,意味着在城镇私人建独立的住宅是受限制的。

《物权法》立法过程历时13年,土地制度、土地经济、土地政策研究者始终积极参与,希望对以上问题能有所突破。最终却未能有根本突破,大家为之遗憾。但是不能因此抹煞《物权法》在社会主义市场经济秩序建设上的重要作用,不能否认其在中国立法史上具有重大意义。

为什么不能突破,是有深层原因的,这里,试着做些个人的解读。

1.关于承包经营权。

中国的改革开放是从农村实行家庭联产承包责任制开始的。当时全国人口不到10亿,其中8亿多是农民。如1980年,全国人口98705万,乡村人口81096万,占82.16%。其中劳动力31835.9万,从业情况是,除2027.5万人务工、经商外,29808.4万人务农。这些数字告诉我们,对于当时的8亿农民,农业是他们唯一的生活来源。而农业的主要生产资料是土地,事实上土地也是农民最终的社会保障。在这种情况下搞承包,只能选择平均分配土地。

联产承包调动了农民的积极性,生产有了很大发展。(粮食生产水平上了几个台阶)但平均承包土地的弊端也逐渐显现:小生产与大市场的矛盾,农业基础投入不足、吃老本等,制约着农业的进一步发展,如粮食单产曾在600斤上下徘徊了10年(19962006)。意味着传统小生产条件下,靠劳动密集为主的增产潜力已尽,出路是发展物质、技术投入集约的现代农业。现代农业要求适度扩大土地经营规模,这就要靠承包经营权流转来实现,所谓减少农民才能富裕农民。

农民脱离土地的前提,一是社会分工分业发达,使农民在农业之外有稳定的就业,农业不再是其生活的主要来源;二是农民转换身份之后,有充分的医疗、就业、养老等社会保障。改革30年来,这方面取得很大进展,从统计数据看,城市化率1978年为17.92%2006年达到43.9%,即农民人口比重从82%,下降为56%。说明有相当数量的农民已变为市民。而乡村人口中非农就业的人数,1980年为约2000万,1985年达到6713.6万,2005年则为20411.7万人,是1980年的10倍。1978年城镇人口17245万,2006年为57706万,约30年间城市人口增加了4亿人。假设其中有 2亿是农民变市民,加上虽然没变为市民,但已实现非农就业的2亿多人,共约有4亿农民实现了非农就业,确实是很大的成绩。正是因为如此,农地流转市场日渐活跃,沿海发达地区如浙江、江苏农地流转面积已达耕地面积的30%-40%,个别地区甚至更高。

但是还要看到,分散平均承包土地的格局仍然没有根本改变。1980年乡村人口81096万,其中劳动力31835.9万人,务农人数为29808.4万人;到2005年,乡村人口为94907.5万人(这里的数据与上引城市化数有出入,两者均引自《中国统计年鉴2007》,数据不同的原因是统计口径不同),其中劳动力50387.3万人,实现非农就业20411.7万人之外,仍有务农劳动力29975.5万人。乡村人口比重虽然下降,但绝对数却比1980年增加了13811.5万,务农劳动力比1980年也是不仅没减少,还略有增加。务农的近三亿劳力要包地,已经非农就业的人中,有相当多数乃至绝大多数,也要求包地。因为,他们的就业还不稳定,许多人随时可能失业,一旦找不到合适的工作,他们还会回去靠种地养家糊口。此外,农民工没有医疗、养老等社会保障,一旦有个三长两短,家里那块地就是他们最后的保障。可以说,历经30年以后,农村人口对土地的压力仍是有增无减。

面对以上种种情况,中央政府对农地承包经营权的流转是一则以喜,一则以惧。喜的是可以以此实现传统农业向现代农业的转变;惧的是搞不好,会产生大批“无地、无业、无保障”的“三无”农民,进而引发许多社会问题。因此,对农地流转持十分谨慎的态度,具体表现为,(1)对农民自觉主动进行的流转,予以支持和鼓励;(2)对违反农民意愿的强迫流转、被动流转,予以反对制止;(3)强调农地的流转必须保护农民的合法权益。强迫流转,可能来自地方政府,可能来自村委会和集体经济组织,可能来自大农业公司乃至工商企业等。不管来自哪里,中央都反对。农地承包经营权抵押至今不放开,恐怕也是因为对农民来说,因抵押而产生的土地流转是一种被动流转。很显然,放开农地抵押,在促进农地流转的同时,也可能会带来负面的东西。中央对此持十分审慎的态度,我们应不难理解。

《物权法》中关于宅基地没有收益权和不能抵押的规定,大体也是出于类似的考虑。担心宅基地进入市场,万一农民失去栖身之所,会产生严重的社会问题。(“三无”变“四无”)

2、关于集体建设用地。

农村集体建设用地未受物权保护,不允许进入市场(开了个小口),主要是出于两个担心,一是在小规模生产下,务农的成本高,微利乃至亏损十分普遍,因此担心如果放开集体建设用地市场,集体组织和农民会在利益的驱动下,将农地变为非农用地,使耕地保护更加困难。

二是担心农村集体建设用地会对城市的国有建设用地市场造成冲击,影响产业(如房地产业、制造业)的布局,并直接间接影响城市政府的收益。这种担心,更是现实利益格局的反映。当前大陆工业化、城市化快速发展,对城市建设形成巨大压力。城市的发展依赖产业的集聚、提升,而产业集聚又要求加大基础设施投入,在中国这主要是各级城市政府的责任。巨大的资金需求从何而来?直接间接来源于土地。首先是土地的出让金是政府财政收入的重要部分,有的地方甚至已是大头(2007年全国出让土地总价款11947.95亿元);其次是与土地有关的税收(建筑税、房地产税等),在地方税收中比重日益上升;再次银行贷款(市政建设、房地产开发、企业等贷款)均要求抵押担保,而最主要的担保物是土地。凡此种种,使各级城市政府越来越热衷于“经营土地”。而获取土地的主要来源,是低价征收农民的土地。由此可见,中国城市的繁荣发展,相当大程度上是广大农村和农民的贡献。在这种情况下,如果放开集体建设用地市场,势必会使城乡利益格局发生重大变化。显然,对现在是否具备开放的条件,放开的时机是否成熟的判断上,决策者表现出十分的谨慎。

这种谨慎是有理由的,地方政府热衷“经营土地”的许多行为,很根本上说,不是由观念决定的,而是由深层次的体制机制因素决定的。这些因素可分为两类,一类是动力性的,如政府职能未根本改变,仍承担很多直接搞经济的职能。又如财政分灶吃饭和分税制的改革,目前一个没有解决好的问题,是地方政府的财力与事权不匹配,越到基层财力越紧张。再如干部体制改革远未到位,GDP、财税收入等仍是干部考核的主要指标,等等。这些因素相叠加,使地方政府产生强烈的扩张冲动。第二类因素是诱致性的,如土地出让制度,使本届政府可能“寅吃卯粮”,花用后几届政府的钱。又如银行商业化改革后,既要盈利又要规避风险,一段时期内片面依赖土地抵押,等等。这些因素使地方政府的扩张冲动找到出路,最终在“经营土地”上得以实现。由此可见,改变地方政府行为,仅仅靠改变观念是不行的,还必须深化有关的体制、机制改革。制定与出台《物权法》的时候,这些方面的改革有的已启动,但远未完成,有的则尚未启动。因此地方政府的行为,也不可能根本改变。在这种情况下,要不要赋予集体建设用地以物权,放开其市场,决策者显得犹疑不决。

我认为,决策层的担忧与顾虑,是有道理的,应该充分理解。但是还应看到,目前推进上述改革的条件已基本具备,改革时机已日趋成熟。

先看承包经营权的抵押可否放开。

尽管从农村劳动力的数量看,30年来农村人地矛盾有增无减,但是,农村人口的就业环境已发生了根本改变。前已述及,目前在乡村内部从事非农产业的劳动力约2亿多人(约1.5亿在乡镇企业,其余主要从事个体经营),除此之外,还有一支庞大的在城市打工的“农民工”队伍。中国的“民工潮”形成于80年代末,90年代初达到6000万人,90年代中后期略有收缩,进入21世纪后,又爆发性增长,2007年达1.5亿人。一段时期内,农民工多为“候鸟型”和“兼业型”。逐渐地,完全脱离农业生产在外打工的人数,特别是举家外出打工(不仅脱离农业而且脱离农村)的人数越来越多。据有关调查,前者已占农村劳动力的18.1%,后者2006年达到2644万人。这些数据表明,在就业统计上仍属务农的近3亿人中,差不多有一半其实已不务农或不以务农为主了。这种情况从农村居民纯收入结构中,也可以得到印证。2006年农村居民纯收入中38.3%来自工资性收入,53.8%为家庭经营(农林牧渔)收入,2.8%为财产性收入,5%为转移性收入。这是

全国平均的数据,许多经济发达地区农民的收入已主要来自非农产

业了。各地(包括偏远山区)农村的青壮劳力大多出去打工了,留在家务农的主要是妇女老人和小孩。农村劳动力供求关系正从长期“供过于求”转向“既过剩,又不足”。从总量上看,依然过剩,但有技术又年富力强的劳动力已出现不足。

另外,尽管近些年中央加大了扶持补贴农业的力度,但务农比较效益低乃至亏损的局面仍未改变。相当数量的农民对土地的感情日渐淡漠,抛荒、二季改一季或三季改二季、种够口粮就不种了等现象,全国各地都普遍存在。特别是那些举家外出的农民工,许多人已经在城里呆了十几二十年,生活方式、思想观念发生了很大变化,不到万不得已,不会再回农村。他们的子女在城市环境长大,没有任何农业劳动技能,更不可能再回去务农了。

总之,与20年前乃至与10年前相比,通过承包经营权流转实现农业适度规模经营的条件,更加成熟了。在这过程中,会有更多数量的农民彻底切断与土地的联系,转变为市民。为了推动这一进程,应当考虑放开承包经营权的抵押。使那些仍在务农并扩大了土地经营规模的人,能够以手中的土地为融资手段,解决生产资金不足的困难,顺利发展农业生产。放开以后,也可能出现少数因经营风险而无力还贷,被迫失去土地的情况。对此,可出台相关的规定与社会救助措施,相信不难解决。

再看集体建设用地可否进入市场。

在计划经济时代,国家建设征用农民土地,除了货币补偿外,还把完全失去土地的农民转为城市居民,劳动力则安排到国家的企事业单位当工人。他们的收入、医疗、养老等均有保障,家属也可享受城市居民的种种福利。在当时的经济社会环境下,可谓一步登天。那时的国有土地也不进入市场,不存在城乡土地收益的巨大反差。因此农民普遍希望和欢迎国家征地。改革开放以后建立了市场经济体制,情况变了,国家不可能从根本上解决失地农民的就业问题了,于是只保留了货币补偿。尽管不断提高补偿标准,但最高标准也只能维持农民几年的生计。由此产生了大量无地、无业、无社会保障的“三无”农民。有研究者估算,改革以来,共有4000万“三无”农民,有人认为没有那么多,也有人计算为5000万、6000万,数字未必准确,但问题确实越来越严重。另外,随着国有土地有偿使用制度改革的推进、城市土地市场的建立,土地的巨额级差收益显现出来。国家几万元从农民那里征来的土地,开发之后,在土地市场上卖出十几倍、几十倍、上百倍的价格;经营性企业在原属农民的土地上生意兴隆,财源滚滚,这些都使农民的心理严重失衡。基础性,公益性建设征收农民的土地,他们能够理解和接受,但经营性项目也低价征收土地,农民则难以接受。他们要求,对经营性项目也应允许农民集体以土地出让、出租或入股等方式参与土地的收益分配,分享工业化、城市化的成果。他们还要求允许他们在自己的土地上从事二、三产业,直接参与工业化、城市化建设。这些要求概括起来,就是应允许集体建设用地进入市场。

农民的要求,是对于土地财产权的呼唤,是深化市场经济改革的呼唤。中共十六大以后,中央明确提出对农民和农村要采取“多予、少取、放活”的方针,明确提出现在已经到了“工业反哺农业,城市支援乡村的”发展阶段,明确提出应当扩大农民的财产性收入。中央的声音与农民的呼唤息息相通,解决这个问题的时机已经成熟了。

放开集体建设用地市场,有助于加强土地管理。现在没有放开,但在经济发达地区特别是城乡结合部,在城市土地市场巨大效益的刺激下,农村集体建设用地自发流转的“黑市”十分活跃。据有的地方调查,农村集体建设用地的百分之八、九十均属违法用地。“法不责众”,很难处理。简单地不允许,就没有相应的管理办法。就是说,对于大量存在的“违法”现象,政府在管理上其实是“不作为”。结果使局面愈加混乱。而放开集体建设用地市场,政府就要出台相应的管理办法,才能对这个市场加以规范,使之有序发展。巨大的管理漏洞填补以后,乱占耕地现象也才可能切实管住。

放开集体建设用地市场,会不会对城市土地市场产生冲击?小的冲击可能有,但从根本上是相辅相成的。从目前各地集体建设用地的自发流转情况看,愿意使用农村集体建设用地的,多为小企业,而大中型企业、跨国公司等,还是会选择城市的开发区。开放集体建设用地市场后,如引导得当,还会使城市的产业升级和结构调整,有合法的、顺畅的出路。即使是在集体土地上搞房地产开发,其实也没什么可怕。这些年城市房价高得离谱,一个重要原因是缺少竞争,政府对开发商保护过度,只有竞争,才能使房价回归理性。

放开集体建设用地市场,会不会影响城市政府的土地收益?肯定会有一定影响,但应看到,现在这种从农村和农民身上提取大量城市建设资金的做法,本来就是不符合市场经济规律和不公平的。放开以后,一方面使农民增加财产性收入,另一方面,可以形成倒逼机制,促进政府职能转变,促进财政体制改革,促进投融资体制改革,促进农民工的社会保障制度建设,促进对城市存量土地的集约利用,等等。就是说,这项改革可以成为推进综合配套改革的关键环节。应当说,放开集体建设用地市场,构建城乡统一的土地市场体系,时机已经成熟了。

最后,看看宅基地可否进入市场流转。

宅基地属于集体建设用地的一种。在经济快速发展地区,许多农民已经脱离农村,大量的宅基地空闲出来。据有关调研,北京近郊不少农村宅基地的空置率约30-40%,甚至更高;边远山区农村宅基地空置率也达10%;全市平均约为20%。由于现行法律和政策不准进入市场,有的空置浪费,有的则私下交易。私下交易大体有四种情况,一是本市或外地的市民(多为退休人员)买房或租房长期居住;二是特殊人群如画家、艺术家买房或租房,改造为工作室;三是部分高收入人群买房或租房,用于休闲度假。四是外地来京的农民工租住。应当说,农村宅基地市场对满足各个阶层的需求,起了十分积极的作用。但由于不受法律保护,一旦产生纠纷,很难处理。还有一种隐形的流转,即在宅基地上开办“农家乐”,实际上是部分改变了土地用途。北京郊区的“农家乐”有数万家,主要在山区。对于增加农民收入,也起了积极作用。但是,现行法律却不允许。与其他建设用地一样,由于“不允许”,也就没有相应的管理办法,由此导致这个市场无比混乱,产生许多严重的社会问题。例如,大量农民工的居住问题是靠农村宅基地出租解决的,但水、电、气等配套设施没有规范,到处存在隐患;私搭乱建、违章建筑,所在皆有;环境卫生的规划管理,也不可能得到有效解决。“孩子”已经生了一大堆,却个个都是“黑户口”,因而得不到社会的关爱与呵护,不能健康成长。这就是目前农村宅基地流转的现状。看来,放开宅基地市场已是大势所趋。只有放开,才能管住;不放,看来很严,其实是不管。

宅基地市场放开,中西部纯农区进入市场的数量也不会太大;而发达地区的混乱局面,则会逐步得到有效治理。总体看,利大于弊。

 

 

主要参考文献:

 

1.《中国统计年鉴2007》中国统计出版社20079月版。

 

2.《中国农村住户调查年鉴2007》中国统计出版社20078月版。

 

3.韩俊:《中国经济改革30年(农村经济卷)》,重庆大学出版社20086月版。

 

4.农业部农村经济研究中心:《中国农村改革与发展研讨会论文集》。

 

5.黄小虎:《土地与社会主义市场经济》,中国财政经济出版社20084月版。

 

6.刘守英:“中国土地市场建设30年”。

 

7.杜吟棠等:“农业产业化实践中的土地权益变动问题研究”。

 

8.中国土地勘测规划院北京市城郊经济研究会:“北京农民宅基地与房产制度问题研究报告”。

 

9.赵树枫等:“完善农村宅基地制度,推进确权发证工作”。

 
 
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