一

2007年3月16日第十届人大五次会议通过，2007年10月1日实施的《物权法》，立法过程历时13年。从一开始就引起土地理论与政策研究界的高度关注，主要关注点：农村土地承包经营权的物权地位；农村集体建设用地包括宅基地的物权地位。这些内容集中体现在第三篇用益物权中，同时在第二篇所有权和第四篇担保物权中也有涉及。总体感觉，《物权法》对这些问题解决得不够理想。

1、《物权法》明确了土地承包经营权为用益物权，这是对2002年8月29日第九届全国人大常委会29次会议通过，2003年3月1日实施的《农村土地承包法》有关规定的发展。《农村土地承包法》规定，承包方“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”，这实际上就是用益物权的权能（占有、使用、收益、处分），但并未使用物权的概念。《物权法》第三篇（用益物权）则把这一点明确了，是一个重大的进展。

但是，《物权法》第四篇（担保物权）又规定了耕地不得抵押，也就是说耕地的承包经营权不能抵押。这样，承包经营权的物权权能就是不完整的。相当多数的研究者认为，这是《物权法》关于承包经营权问题的一个重要不足。

2.《物权法》第三篇（用益物权）关于建设用地使用权的规定，专指“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。”并在第四篇（担保物权）中明确规定，“乡镇村企业的建设用地使用权不得单独抵押。”（同时规定，“以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”）。这就表明：农村集体建设用地没有物权权能，不能进入市场交易，交易了也不受法律保护。

3.从经济理论角度看，农村宅基地属于农村建设用地的一种，但《物权法》第三篇（用益物权）单列一章，规定：“宅基地使用权人依法对集体所有土地享有占有和使用的权利”，这里没有收益的权利。第四篇（担保物权）规定，宅基地不得抵押。就是说，宅基地的物权权能也是不完整的，不能进入市场。相关规定还表明，只有集体土地才有宅基地使用权，而国有土地没有宅基地使用权，意味着在城镇私人建独立的住宅是受限制的。

《物权法》立法过程历时13年，土地制度、土地经济、土地政策研究者始终积极参与，希望对以上问题能有所突破。最终却未能有根本突破，大家为之遗憾。但是不能因此抹煞《物权法》在社会主义市场经济秩序建设上的重要作用，不能否认其在中国立法史上具有重大意义。

二

为什么不能突破，是有深层原因的，这里，试着做些个人的解读。

1.关于承包经营权。

中国的改革开放是从农村实行家庭联产承包责任制开始的。当时全国人口不到10亿，其中8亿多是农民。如1980年，全国人口98705万，乡村人口81096万，占82.16%。其中劳动力31835.9万，从业情况是，除2027.5万人务工、经商外，29808.4万人务农。这些数字告诉我们，对于当时的8亿农民，农业是他们唯一的生活来源。而农业的主要生产资料是土地，事实上土地也是农民最终的社会保障。在这种情况下搞承包，只能选择平均分配土地。

联产承包调动了农民的积极性，生产有了很大发展。（粮食生产水平上了几个台阶）但平均承包土地的弊端也逐渐显现：小生产与大市场的矛盾，农业基础投入不足、吃老本等，制约着农业的进一步发展，如粮食单产曾在600斤上下徘徊了10年（1996—2006）。意味着传统小生产条件下，靠劳动密集为主的增产潜力已尽，出路是发展物质、技术投入集约的现代农业。现代农业要求适度扩大土地经营规模，这就要靠承包经营权流转来实现，所谓减少农民才能富裕农民。

农民脱离土地的前提，一是社会分工分业发达,使农民在农业之外有稳定的就业，农业不再是其生活的主要来源；二是农民转换身份之后，有充分的医疗、就业、养老等社会保障。改革30年来，这方面取得很大进展，从统计数据看，城市化率1978年为17.92%，2006年达到43.9%，即农民人口比重从82%，下降为56%。说明有相当数量的农民已变为市民。而乡村人口中非农就业的人数，1980年为约2000万，1985年达到6713.6万，2005年则为20411.7万人，是1980年的10倍。1978年城镇人口17245万，2006年为57706万，约30年间城市人口增加了4亿人。假设其中有 2亿是农民变市民，加上虽然没变为市民，但已实现非农就业的2亿多人，共约有4亿农民实现了非农就业，确实是很大的成绩。正是因为如此，农地流转市场日渐活跃,沿海发达地区如浙江、江苏农地流转面积已达耕地面积的30%-40%，个别地区甚至更高。

但是还要看到，分散平均承包土地的格局仍然没有根本改变。1980年乡村人口81096万，其中劳动力31835.9万人，务农人数为29808.4万人；到2005年，乡村人口为94907.5万人（这里的数据与上引城市化数有出入，两者均引自《中国统计年鉴2007》，数据不同的原因是统计口径不同），其中劳动力50387.3万人，实现非农就业20411.7万人之外，仍有务农劳动力29975.5万人。乡村人口比重虽然下降，但绝对数却比1980年增加了13811.5万，务农劳动力比1980年也是不仅没减少，还略有增加。务农的近三亿劳力要包地，已经非农就业的人中，有相当多数乃至绝大多数，也要求包地。因为，他们的就业还不稳定，许多人随时可能失业，一旦找不到合适的工作，他们还会回去靠种地养家糊口。此外，农民工没有医疗、养老等社会保障，一旦有个三长两短，家里那块地就是他们最后的保障。可以说，历经30年以后，农村人口对土地的压力仍是有增无减。

面对以上种种情况，中央政府对农地承包经营权的流转是一则以喜,一则以惧。喜的是可以以此实现传统农业向现代农业的转变；惧的是搞不好,会产生大批“无地、无业、无保障”的“三无”农民，进而引发许多社会问题。因此，对农地流转持十分谨慎的态度，具体表现为，(1)对农民自觉主动进行的流转，予以支持和鼓励；(2)对违反农民意愿的强迫流转、被动流转，予以反对制止；(3)强调农地的流转必须保护农民的合法权益。强迫流转，可能来自地方政府，可能来自村委会和集体经济组织，可能来自大农业公司乃至工商企业等。不管来自哪里，中央都反对。农地承包经营权抵押至今不放开，恐怕也是因为对农民来说，因抵押而产生的土地流转是一种被动流转。很显然，放开农地抵押，在促进农地流转的同时，也可能会带来负面的东西。中央对此持十分审慎的态度，我们应不难理解。

《物权法》中关于宅基地没有收益权和不能抵押的规定，大体也是出于类似的考虑。担心宅基地进入市场，万一农民失去栖身之所，会产生严重的社会问题。（“三无”变“四无”）

2、关于集体建设用地。

农村集体建设用地未受物权保护，不允许进入市场（开了个小口），主要是出于两个担心，一是在小规模生产下，务农的成本高，微利乃至亏损十分普遍，因此担心如果放开集体建设用地市场，集体组织和农民会在利益的驱动下，将农地变为非农用地，使耕地保护更加困难。

二是担心农村集体建设用地会对城市的国有建设用地市场造成冲击，影响产业（如房地产业、制造业）的布局，并直接间接影响城市政府的收益。这种担心，更是现实利益格局的反映。当前大陆工业化、城市化快速发展，对城市建设形成巨大压力。城市的发展依赖产业的集聚、提升，而产业集聚又要求加大基础设施投入，在中国这主要是各级城市政府的责任。巨大的资金需求从何而来？直接间接来源于土地。首先是土地的出让金是政府财政收入的重要部分，有的地方甚至已是大头（2007年全国出让土地总价款11947.95亿元）；其次是与土地有关的税收（建筑税、房地产税等），在地方税收中比重日益上升；再次银行贷款（市政建设、房地产开发、企业等贷款）均要求抵押担保，而最主要的担保物是土地。凡此种种，使各级城市政府越来越热衷于“经营土地”。而获取土地的主要来源，是低价征收农民的土地。由此可见，中国城市的繁荣发展，相当大程度上是广大农村和农民的贡献。在这种情况下，如果放开集体建设用地市场，势必会使城乡利益格局发生重大变化。显然，对现在是否具备开放的条件，放开的时机是否成熟的判断上，决策者表现出十分的谨慎。

这种谨慎是有理由的，地方政府热衷“经营土地”的许多行为，很根本上说，不是由观念决定的，而是由深层次的体制机制因素决定的。这些因素可分为两类，一类是动力性的，如政府职能未根本改变，仍承担很多直接搞经济的职能。又如财政分灶吃饭和分税制的改革，目前一个没有解决好的问题,是地方政府的财力与事权不匹配，越到基层财力越紧张。再如干部体制改革远未到位，GDP、财税收入等仍是干部考核的主要指标，等等。这些因素相叠加，使地方政府产生强烈的扩张冲动。第二类因素是诱致性的，如土地出让制度，使本届政府可能“寅吃卯粮”，花用后几届政府的钱。又如银行商业化改革后，既要盈利又要规避风险，一段时期内片面依赖土地抵押，等等。这些因素使地方政府的扩张冲动找到出路，最终在“经营土地”上得以实现。由此可见，改变地方政府行为，仅仅靠改变观念是不行的，还必须深化有关的体制、机制改革。制定与出台《物权法》的时候，这些方面的改革有的已启动，但远未完成，有的则尚未启动。因此地方政府的行为，也不可能根本改变。在这种情况下，要不要赋予集体建设用地以物权，放开其市场，决策者显得犹疑不决。

三

我认为，决策层的担忧与顾虑，是有道理的，应该充分理解。但是还应看到，目前推进上述改革的条件已基本具备，改革时机已日趋成熟。

先看承包经营权的抵押可否放开。

尽管从农村劳动力的数量看，30年来农村人地矛盾有增无减，但是，农村人口的就业环境已发生了根本改变。前已述及，目前在乡村内部从事非农产业的劳动力约2亿多人（约1.5亿在乡镇企业，其余主要从事个体经营），除此之外，还有一支庞大的在城市打工的“农民工”队伍。中国的“民工潮”形成于80年代末，90年代初达到6000万人，90年代中后期略有收缩，进入21世纪后，又爆发性增长，2007年达1.5亿人。一段时期内，农民工多为“候鸟型”和“兼业型”。逐渐地，完全脱离农业生产在外打工的人数，特别是举家外出打工（不仅脱离农业而且脱离农村）的人数越来越多。据有关调查，前者已占农村劳动力的18.1%，后者2006年达到2644万人。这些数据表明，在就业统计上仍属务农的近3亿人中，差不多有一半其实已不务农或不以务农为主了。这种情况从农村居民纯收入结构中，也可以得到印证。2006年农村居民纯收入中38.3%来自工资性收入，53.8%为家庭经营（农林牧渔）收入，2.8%为财产性收入，5%为转移性收入。这是

全国平均的数据，许多经济发达地区农民的收入已主要来自非农产

业了。各地（包括偏远山区）农村的青壮劳力大多出去打工了，留在家务农的主要是妇女老人和小孩。农村劳动力供求关系正从长期“供过于求”转向“既过剩，又不足”。从总量上看，依然过剩，但有技术又年富力强的劳动力已出现不足。

另外，尽管近些年中央加大了扶持补贴农业的力度，但务农比较效益低乃至亏损的局面仍未改变。相当数量的农民对土地的感情日渐淡漠，抛荒、二季改一季或三季改二季、种够口粮就不种了等现象,全国各地都普遍存在。特别是那些举家外出的农民工，许多人已经在城里呆了十几二十年,生活方式、思想观念发生了很大变化,不到万不得已,不会再回农村。他们的子女在城市环境长大，没有任何农业劳动技能，更不可能再回去务农了。

总之，与20年前乃至与10年前相比，通过承包经营权流转实现农业适度规模经营的条件，更加成熟了。在这过程中，会有更多数量的农民彻底切断与土地的联系，转变为市民。为了推动这一进程，应当考虑放开承包经营权的抵押。使那些仍在务农并扩大了土地经营规模的人，能够以手中的土地为融资手段，解决生产资金不足的困难，顺利发展农业生产。放开以后，也可能出现少数因经营风险而无力还贷，被迫失去土地的情况。对此，可出台相关的规定与社会救助措施，相信不难解决。

再看集体建设用地可否进入市场。

在计划经济时代，国家建设征用农民土地，除了货币补偿外，还把完全失去土地的农民转为城市居民，劳动力则安排到国家的企事业单位当工人。他们的收入、医疗、养老等均有保障，家属也可享受城市居民的种种福利。在当时的经济社会环境下，可谓一步登天。那时的国有土地也不进入市场，不存在城乡土地收益的巨大反差。因此农民普遍希望和欢迎国家征地。改革开放以后建立了市场经济体制，情况变了，国家不可能从根本上解决失地农民的就业问题了，于是只保留了货币补偿。尽管不断提高补偿标准，但最高标准也只能维持农民几年的生计。由此产生了大量无地、无业、无社会保障的“三无”农民。有研究者估算，改革以来，共有4000万“三无”农民，有人认为没有那么多，也有人计算为5000万、6000万，数字未必准确，但问题确实越来越严重。另外，随着国有土地有偿使用制度改革的推进、城市土地市场的建立，土地的巨额级差收益显现出来。国家几万元从农民那里征来的土地，开发之后，在土地市场上卖出十几倍、几十倍、上百倍的价格；经营性企业在原属农民的土地上生意兴隆，财源滚滚，这些都使农民的心理严重失衡。基础性，公益性建设征收农民的土地，他们能够理解和接受，但经营性项目也低价征收土地，农民则难以接受。他们要求，对经营性项目也应允许农民集体以土地出让、出租或入股等方式参与土地的收益分配，分享工业化、城市化的成果。他们还要求允许他们在自己的土地上从事二、三产业，直接参与工业化、城市化建设。这些要求概括起来，就是应允许集体建设用地进入市场。

农民的要求，是对于土地财产权的呼唤，是深化市场经济改革的呼唤。中共十六大以后，中央明确提出对农民和农村要采取“多予、少取、放活”的方针，明确提出现在已经到了“工业反哺农业，城市支援乡村的”发展阶段，明确提出应当扩大农民的财产性收入。中央的声音与农民的呼唤息息相通，解决这个问题的时机已经成熟了。

放开集体建设用地市场，有助于加强土地管理。现在没有放开，但在经济发达地区特别是城乡结合部，在城市土地市场巨大效益的刺激下，农村集体建设用地自发流转的“黑市”十分活跃。据有的地方调查，农村集体建设用地的百分之八、九十均属违法用地。“法不责众”，很难处理。简单地不允许，就没有相应的管理办法。就是说，对于大量存在的“违法”现象，政府在管理上其实是“不作为”。结果使局面愈加混乱。而放开集体建设用地市场，政府就要出台相应的管理办法，才能对这个市场加以规范，使之有序发展。巨大的管理漏洞填补以后，乱占耕地现象也才可能切实管住。

放开集体建设用地市场，会不会对城市土地市场产生冲击？小的冲击可能有，但从根本上是相辅相成的。从目前各地集体建设用地的自发流转情况看，愿意使用农村集体建设用地的，多为小企业，而大中型企业、跨国公司等，还是会选择城市的开发区。开放集体建设用地市场后，如引导得当，还会使城市的产业升级和结构调整，有合法的、顺畅的出路。即使是在集体土地上搞房地产开发，其实也没什么可怕。这些年城市房价高得离谱，一个重要原因是缺少竞争，政府对开发商保护过度，只有竞争，才能使房价回归理性。

放开集体建设用地市场，会不会影响城市政府的土地收益？肯定会有一定影响，但应看到，现在这种从农村和农民身上提取大量城市建设资金的做法，本来就是不符合市场经济规律和不公平的。放开以后，一方面使农民增加财产性收入，另一方面，可以形成倒逼机制，促进政府职能转变，促进财政体制改革，促进投融资体制改革，促进农民工的社会保障制度建设，促进对城市存量土地的集约利用，等等。就是说，这项改革可以成为推进综合配套改革的关键环节。应当说，放开集体建设用地市场，构建城乡统一的土地市场体系，时机已经成熟了。

最后，看看宅基地可否进入市场流转。

宅基地属于集体建设用地的一种。在经济快速发展地区，许多农民已经脱离农村，大量的宅基地空闲出来。据有关调研，北京近郊不少农村宅基地的空置率约30-40%，甚至更高；边远山区农村宅基地空置率也达10%；全市平均约为20％。由于现行法律和政策不准进入市场，有的空置浪费，有的则私下交易。私下交易大体有四种情况，一是本市或外地的市民（多为退休人员）买房或租房长期居住；二是特殊人群如画家、艺术家买房或租房，改造为工作室；三是部分高收入人群买房或租房，用于休闲度假。四是外地来京的农民工租住。应当说，农村宅基地市场对满足各个阶层的需求，起了十分积极的作用。但由于不受法律保护，一旦产生纠纷，很难处理。还有一种隐形的流转，即在宅基地上开办“农家乐”，实际上是部分改变了土地用途。北京郊区的“农家乐”有数万家，主要在山区。对于增加农民收入，也起了积极作用。但是，现行法律却不允许。与其他建设用地一样，由于“不允许”，也就没有相应的管理办法，由此导致这个市场无比混乱，产生许多严重的社会问题。例如，大量农民工的居住问题是靠农村宅基地出租解决的，但水、电、气等配套设施没有规范，到处存在隐患；私搭乱建、违章建筑，所在皆有；环境卫生的规划管理，也不可能得到有效解决。“孩子”已经生了一大堆，却个个都是“黑户口”，因而得不到社会的关爱与呵护，不能健康成长。这就是目前农村宅基地流转的现状。看来，放开宅基地市场已是大势所趋。只有放开，才能管住；不放，看来很严，其实是不管。

宅基地市场放开，中西部纯农区进入市场的数量也不会太大；而发达地区的混乱局面，则会逐步得到有效治理。总体看，利大于弊。

主要参考文献：

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5.黄小虎：《土地与社会主义市场经济》，中国财政经济出版社2008年4月版。

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7.杜吟棠等：“农业产业化实践中的土地权益变动问题研究”。

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